דיני מכרזים

משרדנו מתמחה בייצוג מציעים, זוכים ומפסידים במכרזים ציבוריים, החל מליווי צמוד בשלב הגשת ההצעות, וכלה במתן מענה לשאלות הבהרה, בהגנה על טענות מציעים אחרים כנגד הזכייה ובתקיפת תוצאות מכרז שבו לא הוכרז לקוחנו כזוכה.

בנוסף משרדנו מתמחה בפנייה לוועדות מכרזים ובמידת הצורך לבית המשפט המוסמך בדרישה לתיקון תנאי סף במכרזים באופן שיאפשר ללקוחנו לגשת למכרז גם במקרים שבהם תנאי הסף המקוריים אינם מאפשרים זאת.

למשרדנו ניסיון רב שנים בייצוג משפטי בכלל הערכאות בנושאי מכרזים (בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים ובית המשפט העליון), הן בתקיפת תוצאות מכרז שבו לקוחנו לא הוכרז כזוכה, הן בהגנה על זכיית לקוחנו כשמציע אחר תקף את זכייתו והן בדרישה לתיקון תנאי סף במכרז.

למשרדנו הצלחות רבות הן בביטול תוצאות מכרזים בהם לקוחנו לא זכה והן בפסילת הצעת הזוכה במכרז והכרזה על לקוחנו כזוכה במכרז במקרים שבהם לקוחנו לא הוכרז כזוכה בניגוד לעמדת ועדת המכרזים.

כמה מילים על מכרזים ודיני מכרזים

החוק כידוע מטיל חובה על גופים ציבוריים (כגון: משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, עיריות ומועצות מקומיות, חברות עירוניות וכד') לפרסם מכרז ציבורי ופומבי שבמסגרתו יוזמנו גופים פרטיים להציע הצעות למתן שירותים או טובין לאותם גופים, כך, מידי שנה מתפרסמים מכרזים בהיקף של מיליארדי שקלים.

המטרה העומדת מאחורי חובת המכרז היא להבטיח כי אותו גוף ציבורי יהיה מחויב לבחור את ההצעה המיטיבה ביותר במכרז לטובתו של הגוף הציבורי ולטובת כלל הציבור ולמנוע מצב בו תינתן דווקא עדיפות לגורם זה או אחר מטעמים אחרים שאינם טובתו של הציבור (למשל טובתו של עורך המכרז ורצונו כי מציע מסויים יהיה דווקא הזוכה במכרז גם אם הצעתו לא תהיה ההצעה הטובה ביותר, דבר המכונה "מכרז תפור").

לשם הבטחת האמור ולשם הבטחת בחירה אובייקטיבית של ההצעה הטובה ביותר קובע החוק שורה של כללים המחייבים כל גוף ציבורי העורך מכרז לקיימם, כללים אשר מטרתם לשמור על תקינות והוגנות ההליך המכרזי ואשר נועדו לוודא כי אכן תיבחר תמיד ההצעה הטובה ביותר מבחינה אובייקטיבית.

אחד מאותם כללים חשובים שנקבעו בחקיקה במטרה לאפשר את קיומו התקין של ההליך המכרזי הוא  קביעת תנאי סף להשתתפות במכרז –

בהתאם להוראות הדין נקבע  כי חובתו של כל גוף ציבורי העורך המכרז לתת לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו ובכך מיישם המכרז הציבורי את עקרון היסוד בדבר הזכות לשוויון.

משום כך, כל מחסום שמציב עורך מכרז בפני מציע פוטנציאלי הינו בהכרח פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות במסגרת המכרז. אמנם, למרות זאת מכיר הדין בכוחו של מפרסם המכרז לקבוע תנאי סף מסוימים להשתתפות במכרז, תנאי סף, אשר בהכרח מביאים לפסילת הצעתם של משתתפים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו ובלבד שקביעת תנאי הסף להשתתפות יצדיקו את הפגיעה בעקרונות הכלליים של דיני המכרזים.

הכרת הדין ביכולת עורך המכרז לקביעת תנאי סף להשתתפות במכרז, אינה מאפשרת לעורך המכרז לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו, ועורך המכרז נדרש במסגרת קביעת תנאי הסף לבחון האם תנאי הסף משרת את תכליות דיני המכרזים ככללן, והאם תנאי הסף אינו פוגע באופן שאינו מידתי בעקרונות דיני המכרזים ככלל ובעקרון השיוויון בפרט.

במקום שאין בהצבת תנאי סף כדי לשרת תכלית לגיטימית של עורך המכרז, או במקום שיש בתנאי הסף בכדי להוות פגיעה בלתי מידתית בדיני המכרזים ובעקרון השיוויון, יש להימנע מקביעת תנאי סף שכזה ולאפשר הגדלה של מספר המשתתפים במכרז.

לא אחת נקבעים על-ידי עורך המכרז תנאי סף מחמירים המקשים על מתמודדים פוטנציאליים רבים מלגשת במכרז, זאת בין אם מתוך מטרה להקל על עורך המכרז וליצור סינון ראשוני אשר ימנע הגשת הצעות רבות למכרז ובין אם מתוך מטרה "לדייק ולכוון" את המכרז לזוכה ספציפי שעורך המכרז חפץ בזכייתו תוך קביעת תנאי סף שיתאימו במיוחד עבורו.

בכל אותם מקרים מתמחה משרדנו בפנייה ובדרישה לאותם עורכי מכרזים (ובמידת הצורך לבית המשפט המוסמך) בדרישה לתיקון אותם תנאי הסף שנקבעו על-ידם למכרז כך שלאחר תיקונים יתאפשר גם ללקוחנו לגשת למכרז, דבר אשר לא התאפשר לו בהתאם לתנאי הסף המקוריים שנקבעו על ידי עורך המכרז.

חשוב לציין, כי פנייה כזו לתיקון תנאי הסף חייבת להיעשות  באופן מיידי ומהיר ובטרם הגיע המועד האחרון להגשת הצעות במכרז.

עמידת המציע בתנאי הסף ופגמים בהצעות

בהתאם לדין דינה של הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף להיפסל על הסף, כך גם דינה של הצעה שהוגשה למכרז ואשר התברר כי נפלו בה פגמים. לאור האמור קיימת חשיבות רבה לבדיקה יסודית ומדוקדקת של כל הצעה שמוגשת למכרז, שכן לעיתים אף פגם קטן מאוד, כגון מסמך חסר, מסמך שבו נשמטה מילה ולעיתים אף פסיק במקום הלא נכון, עלולים להביא לפסילת ההצעה מבלי שיש יכולת לתקנה בדיעבד ופסילה כאמור עלולה לגרום לנזק כספי רב מאוד עבור מגיש ההצעה.

מן הצד השני הכלל האמור חל כמובן גם במקרה בו מבקש מי שהצעתו לא זכתה במכרז להשיג על הצעתו של הזוכה ועל כן בכל מקרה בו הצעה אינה זוכה במכרז רצוי ומומלץ לדרוש ולבחון היטב ובדקדוק את ההצעה הזוכה, שכן בחינה מדוקדקת שכזו תגלה לא אחת כי דין ההצעה הזוכה היה להיפסל, בין אם כי נפל פה פגם, בין אם כי מגיש ההצעה לא עמד בתנאי הסף למכרז ובין אם כי נפלה טעות אחרת של עורך המכרז, טעות אשר הובילה לבחירה של הזוכה הלא נכון.

משרדנו מתמחה הן בליווי שוטף של מגישי הצעות למכרזים קודם להגשת ההצעה ובבחינה מדוקדקת כי לא נפלו פגמים בהצעה מתוך מטרה למנוע את פסילתה לאחר הגשתה, הן בביטול החלטות על פסילת הצעות לקוחותינו עקב פגמים שנפלו בהם ומסיבות שונות והן בבחינה מדוקדקת ו"בזכוכית מגדלת" של ההצעה הזוכה במכרז (כאשר הצעת לקוחנו לא זכתה), מתוך מטרה לאתר פגמים שנפלו בה או מתוך מטרה לאתר פגמים שנפלו בהליך בחירתה וככל שפגמים כאלו נמצאים ואז פתוחה הדרך לדרוש את פסילתה של ההצעה הזוכה ובחירת הצעת לקוחנו כהצעה הזוכה או הדרך לדרוש את ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש.

חשוב לציין, כי תקיפת הליך מכרזי חייבת להיעשות סמוך להכרזה על תוצאות המכרז וכל כן בכל מקרה של קבלת הודעה על אי זכייה במכרז קיימת חשיבות מכרעת לפנות באופן מיידי לוועדת המכרזים בדרישה מפורטת ומנומקת לקבלת כלל חומרי המכרז, לרבות ההצעה הזוכה על כלל חלקיה וזאת בכדי לאפשר את בדיקתה של ההצעה הזוכה בהקדם האפשרי, שאחרת לא ניתן יהיה לפעול כנגד תוצאות המכרז.

כך למשל משרדנו הביא לפסילת ההצעה הזוכה עקב פגמים שנפלו בה ולביטול מכרז של חברת החשמל עקב כך במסגרת הליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בחיפה – עת"מ 38311-02-10 אשכנזי זלצמן בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בעמ ואח'.

כך למשל משרדנו הביא לפסילת ההצעה הזוכה ולהכרזה על לקוחתנו כזוכה במכרז של הרשות לפיתוח הנגב והגליל במסגרת ערעור שהוגש לבית המשפט העליון – עע"מ 8894/17‏ אשכנזי זלצמן בע"מ נ' הרשות לפיתוח הנגב – ראו קישור ל- פרוטוקול הדיון בעליון.

כך למשל משרדנו הביא לביטול החלטת ועדת המכרזים על פסילת הצעתה של לקוחתנו במכרז של משרד החינוך עקב טענת ועדת המכרזים לפגם שנפל בערבות הבנקאית (פגם אשר במרבית המקרים מביא לפסילת ההצעה על הסף) ובעקבות כך הוכרזה לקוחתנו כזוכה במכרז – עת"מ 54984-09-20 וקטור הנדסה וטכנולוגיות (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל.